FALSIFICAÇÃO, CORRUPÇÃO, ADULTERAÇÃO OU ALTERAÇÃO DE PRODUTOS TERAPÊUTICOS OU MEDICINAIS, CRIMES HEDIONDOS E PRINCÍPIOS DO DIREITO PENAL

Kálita Rita Gonçalves

Raíssa Guimarães Gonzalez

SUMÁRIO: Introdução; 1 O artigo 273 do Código Penal; 2 A Lei de Crimes Hediondos e o artigo 273; 3 Princípios do Direito Penal; Conclusão.

RESUMO

O presente artigo busca examinar o artigo 273 do Código Penal, enfatizando seus elementos objetivos, logo após faz uma análise crítica da Lei de Crimes Hediondos. Por fim, aborda os Princípios do Direito Penal que são violados por causa da configuração de crime hediondo do artigo em estudo.

PALAVRAS-CHAVE

Crimes Hediondos. Princípios do Direito Penal. Artigo 273, CP.

Introdução

O artigo 273 do código Penal foi alterado pela lei 9677/98 que aumentou de maneira abrupta a pena cominada para o crime de falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produtos terapêuticos ou medicinais. Além do aumento de pena a lei também incluiu os parágrafos §1º-A e §1º-B, promovendo dessa forma um grande abismo entre a conduta do agente e a penalidade imposta, pois por meio desses acréscimos acabamos por tornar sinônimos medicamentos com cosméticos e saneantes, ou seja, produtos essenciais a manutenção da saúde foram comparados a meros embelezadores e produtos destinados a limpeza ( §1º-A), assim como se sujeita a mesma pena quem importa produto sem registro ( §1º-B). Tal fenômeno ocorreu em conseqüência da grande apelação popular em decorrência de alguns casos ocorridos no mesmo ano em que a citada lei foi promulgada.

Além do aumento de pena, o artigo 273 também entrou no rol de crimes hediondos ao lado de delitos como estupro, homicídio entre outros. Diante de todos esses fatos o dispositivo em questão vem sofrendo acentuadas críticas da doutrina acerca de sua constitucionalidade, pois há uma evidente ofensa ao principio constitucional da proporcionalidade assim como também desrespeita uma série de princípios do direito penal como veremos no decorrer do artigo.

1 O artigo 273 do Código Penal

Art.273. Falsificar, corromper, adulterar ou alterar produtos destinados a fins terapêuticos ou medicinais;

Pena – reclusão, de 10 (dez) a 15 ( quinze) anos, e multa.

§1°. Nas mesmas penas incorre quem importa, vende, expõe a venda, tem em depósito para vender ou, de qualquer forma, distribui ou entrega a consumo o produto falsificado, corrompido, adulterado ou alterado.

§1°.-A. Incluem-se entre os produtos a que se refere este artigo os medicamentos, as matérias-primas, os insumos farmacêuticos, os cosméticos, os saneantes e os de uso em diagnóstico.

§1°.-B. Está sujeito às penas deste artigo quem pratica as ações previstas no § 1°. Em relação a produtos em qualquer das seguintes condições:

I- Sem registro, quando exigível, no órgão de vigilância sanitária competente;

II- Sm desacordo com a fórmula constante do registro previsto no inciso anterior

III- Sem as características de identidade e qualidade admitidas para a sua comercialização;

IV- Com redução do seu valor terapêutico ou de sua atividade;

V- De procedência ignorada;

VI- Adquiridos de estabelecimento sem licença da autoridade sanitária competente.

§ 2°. Se o crime é culposo:

Pena - detenção, de 1 ( um ) a 3 ( três) anos, e multa.

O tipo penal em tela está situado no Capítulo III do Código Penal, intitulado Dos Crimes Contra a Saúde Pública, logo o bem jurídico protegido pelo delito em destaque é a saúde pública, ou como bem melhor avalia Rogério Creco, “é a incolumidade pública, consubstanciada, no caso, especificamente na saúde pública” [2]. Os núcleos do tipo previstos no caput são os verbos falsificar que significa imitar com o sentido de iludir ou fraudar, corromper que tem o sentido de viciar, estragar, tornar podre, adulterar e alterar significam modificar o produto.

Cezar Robert Bitencourt conceitua produtos destinados a fins terapêuticos ou medicinais como aqueles “próprios para o tratamento, a cura ou a prevenção de enfermidades” [3]. Damásio de Jesus segue a mesma linha e considera tais produtos como “toda substância sólida ou líquida, empregada na cura ou prevenção de moléstias” [4].

De acordo com o § 1° -A, também estão inseridos no conceito de produtos, os medicamentos que consoante a lei 5991/1973 (que dispõe sobre o controle sanitário do comercio de drogas, medicamentos, insumos farmacêuticos e correlatos) no artigo 4°, II, conceitua medicamento como “o produto farmacêutico, tecnicamente obtido ou elaborado, com finalidade profilática, curativa, paliativa ou para fins de diagnostico”, na mesma lei ( art. 4°,III) está inserido também o conceito de insumo farmacêutico que seria “a droga ou matéria-prima aditiva ou complementar de qualquer natureza, destinada a emprego em medicamentos, quando for o caso, e seus recipientes”.

Matérias – primas são as substancias essenciais para a fabricação de um produto. Cosméticos e saneantes são respectivamente conceituados por Cezar Roberto Bitencourt como “produtos destinados à limpeza, conservação e maquiagem da pele” [5] e “produtos de limpeza em geral” [6].

Também estão incluídos nas mesmas penas (§1°-B) quem importa, vende, expõe a venda, tem em depósito para vender ou, de qualquer forma, distribui ou entrega a consumo o produto falsificado, corrompido, adulterado ou alterado em qualquer uma das circunstâncias a seguir – I sem registro, quando exigível, no órgão de vigilância sanitária competente; II - em desacordo com a fórmula constante do registro previsto no inciso anterior,III- sem as características de identidade e qualidade admitidas para a sua comercialização; IV- com redução do seu valor terapêutico ou de sua atividade;V- de procedência ignorada; VII- adquiridos de estabelecimento sem licença da autoridade sanitária competente. O tipo subjetivo é o dolo, ou seja, a vontade consciente de praticar as condutas acima referidas e a modalidade culposa vem prevista no caput e ocorre quando o sujeito ativo se comporta com negligência, imperícia ou imprudência.

O doutrinador Luís Régis Prado evidencia a deficiência da técnica legislativa quando esta compara medicamentos, cosméticos e saneantes, pois “não há como equipara,r na sua ofensibilidade à saúde pública, produtos destinados a fins terapêuticos ou medicinais a mero cosméticos” [7].

O artigo 273 foi modificado pela lei 9677/98 que aumentou absurdamente a pena cominada para o crime em discussão que anteriormente era de 1 (um) a 3( três) anos, e multa passou a ser de 10 ( dez) a 15 (quinze) anos, e multa. Tal fato gerou grande controvérsia pela notável desproporcionalidade entre a pena imposta e o delito em questão ofendendo, desse modo o princípio constitucional da proporcionalidade e uma série de outros princípios do direito penal como será visto em posterior tópico deste artigo. Como ressalta Régis Prado:

O equívoco é patente e grave quando se observa que tal crime é hediondo. E, claro, todas as suas conseqüências podem alcançar o agente que falsificar, corromper, adulterar ou alterar cosméticos ou saneantes. Como se vê, há uma desproporção entre o desvalor do injusto e a gravidade da pena. [8]

2 A Lei de Crimes Hediondos e o artigo 273

A Lei de Crimes Hediondos simboliza uma grande transformação no modo com que o Estado passou a observar e tratar de crimes considerados pela sociedade como de maior gravidade, assim, temos um crime hediondo toda vez que a conduta delituosa estiver “revestida de excepcional gravidade, seja na execução, quando o agente revela total desprezo pela vítima, insensível ao sofrimento físico ou moral a que a submete, seja quanto à natureza do bem jurídico ofendido” [9]. Tais crimes, a partir da promulgação da Lei de Crimes Hediondos, passaram a ser conduzidos de uma maneira mais agressiva e também punitiva pelo Estado.

O combate aos crimes hediondos teve começo com a Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5º, XLIII, que considera inafiançável e insuscetível de graça ou anistia a “prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos”. Diante de tanta violência, a sociedade pressionava o Estado para que este tomasse medidas contra os contínuos casos de extorsão mediante seqüestro que assolava o país naquela ocasião, “culminando com o do empresário Roberto Medina, irmão do Deputado Federal pelo Estado do Rio de Janeiro, Rubens Medina” [10]. Em consideração ao clamor da sociedade, o legislador criou a Lei 8.072/90 (Lei de Crimes Hediondos). Duras críticas envolvem tal diploma legal, a exemplo, o doutrinador Tourinho Filho sustenta que: “uma leitura de todo aquele diploma legal mostra, à evidência, que os responsáveis pela sua elaboração estavam despreparados” [11].

Alguns anos após a promulgação de tal lei, outro crime causou escândalo no país, que foi o assassinato brutal da atriz Daniela Perez, assim, outra vez, atendendo ao clamor público e atuando sob pressão da sociedade e dos acontecimentos, foi alterado o artigo 1º da Lei 8.072 (por meio da Lei 8.930/94), aumentado o rol de crimes hediondos o “homicídio, quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que cometido por um só agente, e homicídio qualificado”. Em seguida, outro escândalo ocorria no cenário nacional, o da falsificação de medicamentos, “nesse ano o governo descobriu 138 medicamentos falsos nas prateleiras das farmácias” [12], com ênfase no famoso caso da “pílula de farinha”, que novamente abalou a sociedade, assim, a nova Lei 9.695/98 alterou a Lei 8.072/90, inserindo na lista de crimes hediondos a “falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais”.

Destarte, a Lei de Crimes Hediondos foi uma solução dada pelo Direito Penal para os freqüentes seqüestros que vinham dominando o país em determinado momento. O intuito de tal lei era o de reduzir a prática de crimes de maior gravidade, entretanto, a prática de tais crimes vem se tornando a cada dia mais freqüentes e ofensivos à população. Assim, o que temos hoje é uma lei que elaborada com base nos clamores da sociedade. Uma lei que está em oposição com os princípios penais, principalmente no que se refere ao artigo 273 do Código Penal, e também com a Constituição da República, o que evidencia uma contrariedade da referida lei com o ordenamento jurídico. O jurista Antônio Lopes Monteiro evidencia que:

A opinião pública continua ainda com a falsa impressão de que a quantidade da pena e a prisão funcionam como sinônimos de rigor, eficiência, segurança e tranqüilidade. Dessa forma parece ficar satisfeita e o Estado também, porque deu uma resposta a essa ansiedade. [13]

Há um grande debate sobre a inserção do artigo 273, CP, no rol de crimes hediondos (inserido pela Lei 9.695/98), ou seja, o sujeito que "falsificar, corromper, adulterar ou alterar produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais” passou a ter o mesmo modo de tratamento oferecido aos traficantes, estupradores, assassinos etc. Entretanto, o problema não é somente este, uma vez que, a Lei supracitada, além de aumentar desigualmente a pena, inseriu o § 1º-A e o §1º-B ao artigo 273. Tais parágrafos dispõem que o agente que “a importar, vender, expor a venda, ter em depósito para vender ou, de qualquer forma distribui ou entregar a consumo, produtos incluídos nos incisos do citado artigo” será submetido às mesmas penas do caput (reclusão de 10 a 15 anos e multa).

Com isso, percebe-se o disparate originado com nova redação introduzida pela Lei 9.695/98, que, por sua vez, entra em conflito com os Princípios do Direito Penal. Vale ainda ressaltar que, o artigo 273 do Código Penal, sob pena de inconstitucionalidade por falta de ofensividade ao bem jurídico tutelado, “só se configurará quando houver efetiva comprovação de nocividade à saúde de indeterminado número de pessoas ou da real redução do valor terapêutico ou medicinal de produtos” [14]. Importante salientar que, a inserção do artigo 273 do rol de crimes hediondos (com uma pena elevadíssima) fere um importante princípio, o da Proporcionalidade, que apesar de estar implícito na nossa Constituição Federal em seu artigo 5º, LIV, tal princípio é essencial no ordenamento jurídico brasileiro, já que é um suporte para o Controle de Constitucionalidade.

3 Princípios do Direito Penal

Como analisado anteriormente, a inserção do artigo 273 no rol de crimes hediondos, não viola apenas os princípios do Direito Penal, mas também o princípio constitucional da Proporcionalidade, implícito do artigo 5°, parágrafo segundo da Constituição Federal, entre outros dispositivos. Alguns dos princípios do Direito Penal que são violados:

O princípio da resposta não contingente, pois a lei penal deve ser uma solução aos problemas graves, gerais e duradouros enfrentados pela sociedade, como evidencia a professora Vera Andrade que mostra a falsidade do discursso positivista na seguinte passagem:

A prevenção especial positiva (recuperação do criminoso mediante a execução penal) assentada na ideologia do tratamento que impõe, por sua vez, o princípio da individualização da pena como meio hábil para elaboração de juízo de prognose do ato setenciar. [15]

Sabemos que o discursso oficial do Direito Penal é uma falácia, que na verdade as pessoas que ingressam no sistema carcerário brasileiro não sofrem a chamada ressocialização, e por isso, as penas não deveriam ser tão severas para crimes de menor potencial lesivo. Importante evidenciar que o mecanismo que conduz a essa solução dada pelo Direito Penal deve compreender um profundo debate entre os parlamentares, e ser acompanhado de uma análise exaustiva, ao contrário do que aconteceu com a inserção do artigo 273 do rol de Crimes Hediondos, uma vez que o legislador agiu de maneira muito rápida ao modificar a Lei 8.072 por causa do clamor público em decorrência do escândalo do caso da “pílula da farinha”.

Outro princípio afetado é o da proporcionalidade abstrata e concreta. De acordo com o constitucionalista Paulo Bonavides:

O princípio da proporcionalidade constitui-se no instrumento mais poderoso de garantia dos direitos fundamentais contra possíveis excessos perpetrados com o preenchimento do espaço aberto pela Constituição ao legislador para atuar formulativamente no domínio das reservas legais. [16]

Assim, aos crimes menos lesivos deve ser destinado um procedimento penal mais brando, com a possibilidade de ser oferecido ao agente outros meios menos punitivos, tais como a transação penal e a suspensão condicional do processo. É certo que a pena ocasiona um grande custo social, e de acordo com Alessandro Baratta, tais custos não devem ser ponderados “do ponto de vista de um cálculo econômico de custos e benefícios, senão, e sobretudo, do ponto de vista da incidência negativa que a pena pode ter sobre aquelas pessoas que constituem seu objeto”[17]. A pena, na verdade, além de gerar um grande impacto negativo na vida do infrator, também reproduz esses conflitos na vida de seus familiares, amigos, e da sociedade como um todo.

A inserção do artigo 273 na lista de crimes hediondos viola também o princípio da fragmentariedade, pois, de acordo com tal princípio, apenas as condutas mais perigosas exercidas contra os bens jurídicos mais relevantes necessitam da severidade do Direito Penal, ou seja, aquelas condutas avaliadas como intoleráveis pela sociedade. Como bem analisa o doutrinador Damásio de Jesus ao afirmar que o Direito Penal não resguarda todos os bens jurídicos de violações, apenas dos mais relevantes, e, “dentre estes, não os tutela de todas as lesões: intervém somente nos casos de maior gravidade, protegendo um fragmento dos interesses jurídicos. Por isso é fragmentário” [18].

Outro ponto ser destacado, é o fato de que deve ser demonstrado que determinado tipo penal (artigo 273) pode ter sua pena substituída por outra maneira de intervenção não-penais menos ofensiva, uma vez que, de acordo com o princípio da subsidiariedade ou intervenção mínima, uma sanção pode ser imposta apenas após houver sido provado não ter nenhuma outra resposta de menor custo social, ou seja, o Direito Penal deve ser utilizando somente em “ultima ratio”. O princípio em questão procura limitar e impossibilitar o arbítrio do legislador, com o intuito de impedir a desnecessária configuração de crimes e a conseguinte atribuição de sanções injustas e cruéis. Ou seja, o Estado só deve intervir através do Direito Penal quando as outras partes do Direito não forem suficientes para reduzir a conduta ilícita.

Damásio de Jesus (2001, p. 10) dá a mesma explicação para o Princípio da intervenção mínima, entendendo como aquele que procura restringir ou impedir o arbítrio do legislador. Isto para que sejam evitadas a desnecessária definição de crimes e a conseqüente imposição de penas injustas e cruéis. O Estado só deve intervir por meio do Direito Penal quando os outros ramos do Direito não conseguem prevenir a conduta ilícita.

A privação da liberdade não intimida e, o que é mais grave, não só não recupera o condenado, com também o transforma negativamente. Não podia ser diferente, pois não se ensina a viver em liberdade, respeitando os valores sociais, suprimindo a liberdade do educando. É como desejar ensinar um bebê a caminhar, atando-lhe as pernas. Ele jamais vai conseguir. O caminho é o da limitação, cada vez maior, da presença do Direito Penal na vida das pessoas. Somente quando a lesão ao bem jurídico mais importante for muito grave é que o Direito Penal deve ser chamado. [19]

Dessa forma, observa-se que o aumento da pena do artigo 273 do Código Penal e sua inclusão na Lei de Crimes Hediondos vêm sofrendo severas críticas doutrinárias. Foram desrespeitados os princípios constitucionais e também os princípios do direito penal. Assim, é imprescindível que a agressão ao bem jurídico tutelado seja proporcional a pena cominada, já que isto define o Estado Constitucional de Direito.

Conclusão

No estudo em questão tve como fundamental objetivo estabelecer as mudanças advindas desde a promulgação da Lei 8.072 (Lei de Crimes Hediondos), que inicialmente oferecia tratamento penal mais rígido aos crimes de tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, ao terrorismo, tortura e aos delitos considerados hediondos. Todavia, com todas as alterações feitas na lei supracitada, e especialmente com a inclusão do artigo 273 do Código Penal no rol de crimes considerados hediondos, surgiu uma grande discussão no mundo jurídico acerca da constitucionalidade do artigo 273, uma vez que, a pena cominada pra este delito é muito alta, mas a prática do mesmo não é tão provada pela sociedade. Por tal motivo, esse assunto acabou ferindo importantes princípios, tanto os constitucionais como os princípios do Direito Penal, possuindo como alvo principal a violação ao princípio da proporcionalidade, pois a agressão ao bem jurídico tutelado não está em proporção adequada à pena cominada para tal tipo penal.

REFERÊNCIAS

ANDRADE, Vera Regina de. Sistema penal máximo x cidadania mínima. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003.

BARATTA, Alessandro. Princípios del derecho penal: para uma teoria de los derechos humanos como objeto y limite de la ley penal. Tradução de Francisno Bissoli Filho, In: Revista Doutrina Penal, n. 10-40, Buenos Aires, Argentina: Delpama, 1987.

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal – Parte Especial. São Paulo: Saraiva, 2004.

BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. São Paulo: Malheiros Editores, 2001.

DELMANTO, Celso et al. Código penal comentado. 6 ed. Rio de Janeiro: Editora Renovar, 2002.

JESUS, Damásio Evangelista de. Direito penal – Parte Especial. São Paulo: Saraiva, 1999.

JESUS, Damásio E. de. Direito penal - Parte Geral. São Paulo: Saraiva, 1999.

GRECO, Rogério. Curso de direito penal – Parte Especial. Niterói: Impetus, 2006.

MONTEIRO, Antônio Lopes. Crimes hediondos, 7 ed. São Paulo: Saraiva, 2002.

PRADO, Luíz Régis. Curso de direito penal brasileiro – Parte Especial. Vol. 3. , São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.

TELES, Ney Moura. Direito penal. Vol. 1, 2 ed., Ed. Atlas : São Paulo, 1997.

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal, vol. 3. São Paulo: Saraiva, 2003.

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[2] GRECO, Rogério. Curso de direito penal – Parte Especial. Niterói, p. 160.

[3] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal – Parte Especial, p. 243.

[4] JESUS, Damásio Evangelista de. Direito penal – Parte Especial. p. 335.

[5] BITENCOURT, Cezar Roberto. Op. Cit, p. 243.

[6] Idem, p. 243.

[7] PRADO, Luís Régis. Curso de direito penal brasileiro, p. 754.

[8] Idem, p. 754 - 755.

[9] MONTEIRO, Antônio Lopes. Crimes Hediondos, 7 ed, p. 15.

[10] Idem, p. 4.

[11] TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal, vol. 3. p. 456-457.

[12] MONTEIRO, Antônio Lopes. Op. Cit., p. 70.

[13] Idem, p. 71.

[14] DELMANTO, Celso et al. Código penal comentado. 6 ed, p. 552.

[15] ANDRADE, Vera Regina de. Sistema penal máximo x cidadania mínima, p. 37.

[16] BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. p. 386.

[17] BARATTA, Alessandro. Princípios del derecho penal, n. 10-40. p. 9.

[18] JESUS, Damásio E. de. Direito Penal – Parte Geral, p. 10.

[19] TELES, Ney Moura. Direito Penal. Vol 1, p. 39.

A RECORRIBILIDADE DA DECISÃO MONOCRÁTICA DO RELATOR: AGRAVO INTERNO

Kálita Rita Gonçalves

Raíssa Guimarães Gonzalez[2]

SUMÁRIO: Introdução; 1 Análise do artigo 527 § único do Código de Processo Civil de acordo com a reforma introduzida pela Lei n. 11.187/05; 2 Possibilidade de Agravo Interno contra decisão monocrática do relator; 2.1 O duplo grau de jurisdição; 2.2 Princípio da colegialidade dos tribunais; 2.3 Segurança jurídica; Conclusão.

RESUMO

O presente artigo busca analisar as modificações originadas da Lei 11.187, que deu nova disciplina ao Agravo, examinando, em especial, o parágrafo único do artigo 527 do Código de Processo Civil. Posteriormente, demonstra-se a recorribilidade da decisão monocrática do relator através de Agravo interno, por fim, analisa-se a inconstitucionalidade do parágrafo único do artigo supracitado através de princípios constitucionais e suas respectivas violações.

PALAVRAS-CHAVE

Art. 527, parágrafo único do CPC. Inconstitucionalidade. Recorribilidade. Agravo Interno.

Introdução

O Agravo é o recurso que sofreu as mais significantes alterações desde o início da vigência do Código de processo Civil de 1973. A Lei n. 11.187 atribui um novo regramento ao recurso em tela. De acordo com o parágrafo único do artigo 527 (a novidade radical trazida pela Lei acima citada), a decisão do relator que deferir ou indeferir a antecipação dos efeitos da tutela recursal ou atribuir ou negar efeito suspensivo, só pode ser reformada pelo julgamento do agravo, salvo se o relator a reconsiderar. A nova lei veio para suprir da ânsia de se conseguir justiça mais célere, tendo em vista a realidade do Poder Judiciário, superlotado de recursos, sem conseguir prover a prestação jurisdicional que lhe foi confiada pela Constituição Federal. Assim, será analisada a irrecorribilidade de tal decisão, demonstrando que tal procedimento viola princípios constitucionais, e partir dos mesmos, surge a discussão acerca da constitucionalidade de tal dispositivo e o cabimento de Agravo Interno, que é o que será analisado no decorrer do presente artigo.

1 Análise do artigo 527 § único do Código de Processo Civil de acordo com a reforma introduzida pela Lei n. 11.187/05

A Lei n. 11.187/05 revogou os artigos 522, 523 e 527 da Lei 5.869/73 – Código de Processo Civil – de forma que dentre essas modificações trataremos nesse artigo com maior profundidade as alterações trazidas ao artigo 527, sobretudo ao que diz respeito aos incisos II e III e parágrafo único do dispositivo acima citado.

Cássio Scarpinella Bueno considera que a maior inovação trazida pela lei está “na imposição da conversão. Antes, havia espaço para que se sustentasse que o relator poderia não converter o agravo de instrumento em retido mesmo diante de uma daquelas hipóteses.” [3] A conversão a que se refere o renomado jurista consiste na obrigação do relator em converter o agravo de instrumento em agravo retido, salvo nas hipóteses de decisão suscetível de causar a parte lesão de grave ou difícil reparação, nos casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida, mandando remeter os autos ao juiz da causa, conforme dispõe o inciso II do artigo 527. A Lei n. 10.352/01 que vigorava anteriormente, por sua vez, não atribuía essa função ao relator de forma imperativa, mas sim uma faculdade evidenciada pela expressão “poderá converter”.

No entanto a grande discussão acerca da matéria reside no parágrafo único do artigo 527, isso porque tal dispositivo determina que a decisão proferida no caso dos incisos II e III (que trata da possibilidade do relator atribuir efeito suspensivo ou deferir tutela antecipada recursal total ou parcialmente) somente é passível de reforma no momento do julgamento do agravo, ou se o próprio relator a reconsiderar. Dessa forma ao interpretarmos o dispositivo chegamos à conclusão que o legislador vedou a utilização de agravo interno conta as decisões acima mencionadas. O doutrinador José Carlos Barbosa Moreira ao falar sobre o § único do artigo 527, chega a sopesá-lo como um “dispositivo de redação deselegante (bem que se poderia ter evitado o eco ‘no momento do julgamento)” [4], pois, tal fato parece não fazer sentido, pois seria desnecessária a reforma do agravo retido no momento do julgamento, como destaca Freddie Didier Jr. E Leonardo José Carneiro da Cunha:

Ora, convertido agravo de instrumento em agravo retido, essa decisão que determinou a conversão somente será revista, quando for julgado o agravo retido...!?Não tem sentido a dicção do texto legal! Julgado o agravo retido, não há mais como ser desfeita a conversão, subtraindo-se a utilidade do agravo de instrumento então interposto. A regra ofende o principio da efetividade, deixando de garantir um processo justo com resultados efetivos. Sua inconstitucionalidade é, portanto, manifesta. Além do mais, é sabido que a norma não pode positivar situações esdrúxulas, absurdas ou impraticáveis, devendo, então ser desconsiderada.[5] (grifo nosso)

Dessa forma fica evidenciada a falta de praticidade do dispositivo, pois o recurso só poderia ser reformado por ocasião do julgamento da apelação, o que se manifestaria totalmente desnecessário, visto que o recurso já fora processado e julgado na sua forma retida, abalando dessa forma o principio constitucional da efetividade. Também é imprescindível fazer menção a outro meio de reforma da decisão que converte o agravo de instrumento em retido, meio esse que é o mandado de segurança.

Existe certa divergência doutrinária e jurisprudencial acerca da possibilidade de impetração do mandado de segurança nessa hipótese. Pedro Miranda de Oliveira, em interessante artigo que trata sobre o tema, afirma que “os tribunais tem decidido que é cabível mandado de segurança contra decisão judicial, apenas na hipótese de ato ilegal e violação de direito liquido e certo, e que não haja a possibilidade de reversão do ato por via recursal vigente” [6]. É mister também fazer menção a súmula 267 do STF que determina não caber mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso.

Como já foi abordada a vedação do agravo interno para o ataque de determinadas decisões, parece ser coerente a possibilidade de impetração de mandado de segurança nas situações aqui estudadas. Sendo assim, surge outro problema que envolve a constitucionalidade do parágrafo único do artigo 527, problema esse que diz respeito à violação do principio constitucional da celeridade. Isso porque seria bem mais viável a impetração de agravo interno cujo prazo tempestivo é de apenas cinco dias, do que a impetração de mandado de segurança com um prazo de cento e vinte dias.

O outro modo de reforma da decisão (no caso dos inc. II e III do art. 527) diz respeito ao pedido reconsideração do próprio relator. Antonio Notariano Jr e Gilberto Gomes Bruschi comentam sobre as diferenças entre esse instituto e os recursos em espécie:

Trata-se de figura assemelhável ao recurso, pois por meio dela se pede a reformulação da decisão, porém não pode ser considerada como tal, eis que não há: (i) procedimento,(ii) prazo,(iii) preparo, (iv)razão e formação de instrumento, diferentemente dos recursos, que possuem em sua previsão legal todos esses quesitos. [7]

Fica assim clara a diferença entre o pedido de reconsideração do relator e os recursos. A reconsideração é feita pelo magistrado, sem a obrigação do contraditório, pois para que o juiz faça o pedido de reconsideração é necessário que a matéria verse sobre situações em que o magistrado seria capaz de alterá-las sem a necessidade de pedido.

Conforme foi discutido acima a Lei n. 11.187/05 trouxe severas modificações a legislação processual brasileira ao modificar o parágrafo único do artigo 527 e estabelecer a irrecorribilidade das decisões que convertem o agravo de instrumento em agravo retido e que suspendem o efeito suspensivo ou concedem a tutela antecipada nos recursos. Tais modificações acabaram por gerar sérias discussões acerca da constitucionalidade do dispositivo citado visto que a irrecorribilidade proveniente dessas alterações vai de encontro a uma série de princípios da Constituição Federal conforme veremos nos próximos tópicos desse artigo

2 Possibilidade de Agravo Interno contra decisão monocrática do relator

Assim como Cássio Scarpinella[8] assegura, é complicado sustentar que cabe o agravo interno contras a decisão dos incisos II e III do artigo 527, uma vez que a Lei 11.127/2005 veio para vedar justamente isso. Entretanto, o presente artigo tem o escopo de afastar o impedimento imposto pelo parágrafo único do dispositivo supracitado (para admitir a recorribilidade da decisão do relator), sempre que houver violação do direito do jurisdicionado e na presença de perigo de demora, “sob pena de atropelarmos o amplo acesso à justiça (CF, art. 5º, inc. XXXV)” [9].

Em relação à idéia de afastar o óbice imposto pelo parágrafo único do art. 527, há quem entende que isso compromete a efetividade do processo, entretanto, entendemos que é justamente o contrário. A recorribilidade terá a efetividade, pois o efeito antecipativo tem potencial para ser um dos pronunciamentos mais relevantes do processo. Logo, a irrecorribilidade dessa decisão – quando proferida equivocadamente – implica a violação ao acesso à justiça. Vale ressaltar o posicionamento de Ernane Fidélis Santos ao afirmar que “a rapidez esperada com a supressão do agravo interno não prosperou, em face da irrecorribilidade, ensejando a possibilidade do mandado de segurança” [10]. Dessa forma, o mandado de segurança exigirá tempo muito mais amplo para a sua tramitação e julgamento do que o agravo interno, como já mencionado no item anterior. Observa-se, então, que o legislador conseguiu congestionar ainda mais o Poder Judiciário.

Athos Gusmão Carneiro exterioriza seu pensamento acerca do parágrafo único do art. 527 da seguinte maneira:

(...) três fundamentos, principalmente de ordem pragmática, levam-nos todavia a reconsiderar tal ponto de vista, passando, portanto, a admitir, em tais casos, o emprego do agravo interno. Em primeiro lugar, a inexistência de recurso contra a decisão singular do relator poderá motivar o litigante a novamente utilizar, de forma anômala e vitanda, o mandado de segurança como sucedâneo recursal, e conduzir a jurisprudência a novamente tolerar tal despautério processual. Além disso, se é certo que as decisões monocráticas, em sua grande maioria, são justas e razoáveis, algumas podem apresentar injuridicidade gritante, que necessite de correção a mais pronta e eficaz (...) [11]

Diante disso, faz-se necessário agora fazer uma sucinta análise sobre os princípios que o dispositivo em análise viola e o que torna o mesmo inconstitucional de acordo com tais garantias impostas pela Carta Magna.

2.1 O duplo grau de jurisdição

O duplo grau de jurisdição indica a possibilidade de revisão, através de recurso, das causas já julgadas pelo juiz de primeiro grau, “garante assim um novo julgamento, por parte dos órgãos da ‘jurisdição superior’, ou de segundo grau” [12]. É um princípio que está implícito na Carta Magna de 1988, em seu artigo 5º, LV, que embora não tenha mencionado o duplo grau de jurisdição, tal princípio está inserido dentro de um princípio maior, que é o do devido processo legal. Teresa Arruda Alvim Wambier considera ser o princípio do duplo grau de jurisdição um “princípio constitucional por estar incidivelmente ligado à noção que hoje se tem de Estado Democrático” [13].

Cássio Scarpinella Bueno assevera que no caso de decisões interlocutórias, a utilização do princípio do duplo grau de jurisdição significa que elas são recorríveis para reexame pelos Tribunais, e, na esfera dos Tribunais, “sua incidência só pode exprimir a possibilidade de contraste das decisões tomadas isoladamente pelos seus membros perante o órgão colegiado respectivo” [14]. E, a forma para contrastar essa decisão perante o órgão colegiado é por meio do agravo interno, entretanto, a Lei n. 11.187 proibiu o cabimento deste recurso. Mas, enquanto for preponderante o entendimento de que toda interlocutória é recorrível, e que na esfera dos Tribunais, toda interlocutória pronunciada monocraticamente é contrastável pelo colegiado, a vedação imposta pelo § do artigo 527 é inconstitucional. Pois ela agride o duplo grau de jurisdição.

A última parte do § único do dispositivo em estudo dispõe que somente é passível de revisão no momento do julgamento do agravo, salvo se o próprio relator a reconsiderar, sob esse modo, a disposição processual remissiva ao agravo não iria de encontro com a norma constitucional, pois a decisão do relator poderia ser contrastada em outra ocasião (o que, de certa forma, seria um atendimento ao principio do duplo grau de jurisdição sob o ponto de vista abstrato). Entretanto, tal disposição contida na parte final do § único é questionável sob o ponto de vista prático, pois, de acordo o entendimento do jurista Christian Barros Pinto:

(...) uma vez restando retido o agravo, o conhecimento da matéria nele ventilada somente será feito por ocasião da apelação, quando deverá o recorrente reiterar, expressamente, o pedido de reexame na razoes ou contra-razoes do recurso, conforme o caso. Conseqüentemente, falecerá a parte o interesse de rediscutir se o agravo deveria ou não ser retido; ou se a decisão liminar de retenção, proferida pelo relator, foi ou não acertada[15]

A partir de tal entendimento, observa-se que a mera previsão do duplo grau de jurisdição não é satisfatória para afastar a inconstitucionalidade do impedimento de recurso da decisão monocrática do relator nos termos do artigo 527, II e III. Faz-se imprescindível que o duplo grau de jurisdição seja possível e não simplesmente uma possibilidade abstrata de revisão das revisões. Ou seja, deve oferecer ao jurisdicionado o acesso eficaz aos meios de insurgência, caso contrário será demonstrada a violação ao princípio do duplo grau de jurisdição, e, por conseqüência, ao princípio corolário de todos os outros, o do devido processo legal.

2.2 Princípio da colegialidade dos tribunais

Para a compreensão das bases normativas do princípio em estudo é necessário o entendimento do Princípio do Juiz Natural. Tal princípio está disposto no texto da Constituição Federal, no artigo 5º, XXXVII (não haverá juízo ou tribunal de exceção) e LIII (ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente). O princípio do juiz natural está atrelado ao requisito de constitucional da ordinariedade do juiz, ou seja, um órgão pode considerar-se pertencente a um aparato jurisdicional, de maneira que a sua competência seja constituída ex ante facto. Assim, “é vedada constitucionalmente qualquer criação de órgãos julgadores extraordinários instituídos ad hoc para julgar determinados fatos já ocorridos, constituindo tribunais de exceção” [16].

Outro aspecto acerca do princípio do juiz natural (e o mais relevante para o presente artigo) está relacionado à garantia que todo cidadão possui de ter assegurando um julgamento por um órgão competente (artigo 5º, LIII, CF). O órgão jurisdicional competente para o julgamento dos recursos será sempre o colegiado e não o juízo monocrático do relator. Entretanto, o sistema normativo brasileiro vivencia uma inegável tendência de delegação de poderes monocráticos aos relatores dos recursos, por economia processual, assim, o julgamento de recursos no âmbito do Tribunal é concretizado monocraticamente pelo relator.

Tal decisão monocrática não invalida a competência do ente coletivo, pois nesse caso, opera como delegado do órgão colegiado. De maneira que, a decisão singular não poderia ser irrecorrível, tendo em vista que, o juiz natural do tribunal é o órgão colegiado. Destarte, “negar-se um meio processual de levar o recurso a exame coletivo importaria subtrair à parte o acesso ao seu juiz natural, incorrendo, por isso, em inconstitucionalidade” [17]

Assim, independentemente do conteúdo da decisão singular enunciada pelo relator, o prejudicado, almejando que a sua pretensão não fique a mercê de um pronunciamento monocrático, poderá vê-la reapreciada pelo órgão colegiado, através da interposição de agravo interno. Com Lei 11.187/05, o que se analisa é a “tentativa de excluir a hipótese de acesso à Justiça, constitucional e historicamente consagrada em nosso sistema processual, qual seja, a de garantia de julgamento colegiado nos tribunais” [18]. Então, observa-se que o principio do julgamento colegiado nos tribunais e, em conseqüência, o principio do juiz natural, que é um garantia constitucional assegurada no artigo 5º LIII, são violados pelo dispositivo em tela (artigo 527, § único, CPC), uma vez que impede o exame, em sede de preliminar, pelo colegiado, limitando-o ao relator, que acaba por ferir o texto constitucional.

2.3 Segurança Jurídica

A irrecorribilidade das decisões liminares proferidas pelo relator do agravo de instrumento é originada de grave insegurança jurídica. O parágrafo único do art. 527, ao estabelecer que a decisão liminar, “proferida nos casos dos incisos II e III do caput deste artigo, somente é passível de reforma no momento do julgamento do agravo, salvo se o próprio relator a reconsiderar”, avigora os entendimento minoritários, em prejuízo das teses preponderantes no colegiado, cuja adoção poderá ser preterida até a ocasião do julgamento do mérito do agravo de instrumento, “isso se o agravo não tiver perdido o objeto, fato comum, em virtude do tempo que leva o relator para submetê-lo à apreciação da turma ou câmara” [19].

Assim, observa-se que o ensejo de celeridade pode gerar uma insegurança jurídica aos jurisdicionados, e, conseqüentemente, a prestação jurisdicional vai ser utilizada de forma inadequada, pois, nessa incoerente circunstância de dar mais valor aos entendimentos minoritários (mesmo que a tese jurídica seja pacífica na turma ou órgão especial do tribunal), o jurisdicionado precisa torcer par que o seu recurso não seja distribuído a desembargador que, não obstante isolado, sustente o entendimento desfavorável à sua tese, o jurisdicionado também contar com sorte para que o seu recurso seja julgado rapidamente, com o escopo de sua tese preponderar no julgamento do colegiado.

O reexame pelo colegiado das decisões liminares tomadas pelo relator do agravo de instrumento é necessidade imprescindível, e seu impedimento é um válido motivo ensejador de insegurança jurídica.

Conclusão

O legislador brasileiro, no desígnio de afastar a morosidade da prestação jurisdicional, vem alterando a legislação processual, principalmente no que tange aos recursos, é o que analisamos a partir da Lei n. 11.187. Entretanto, não parece que a supressão de agravo interno trazida pelo regime da lei supracitada foi um fator de aperfeiçoamento da celeridade, visto que as decisões dos inc. II e III do artigo 527 abrem lugar para manejo de outros mecanismos de impugnação de decisões judiciais, o que ensejará desenvolvimentos procedimentais mais burocratizados do que o seu julgamento. A redação no dispositivo em estudo também é inconstitucional, pois transgride respeitáveis princípios constitucionais, uma vez que princípios como o duplo grau de jurisdição e juiz natural estabelecem que seja oportunizada a parte ao menos uma revisão dos pronunciamentos judiciais. E, a ampliação dos poderes do relator (que se observa no parágrafo unido do art. 527) é imprópria, pois provoca insegurança jurídica, representa desprestígio aos juízes de primeiro grau e aos órgãos colegiados e potencializa as ocasiões de ocorrência de erro judiciário.

REFERÊNCIAS

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[2] Alunas do 6º período do Curso de Direito da Unidade de Ensino Superior Dom Bosco.

[3] BUENO, Cássio Scarpinella. A nova etapa do Código de Processo Civil. Vol 1. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 224.

[4] MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao Código de Processo Civil: Lei n. 5.869/73. 15 ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2009, p. 512.

[5] DIDIER JR., Fredie. CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Curso de direito processual civil. Vol 3. 7 ed. Bahia: Editora Jus Podivm, 2009, p. 168.

[6] OLIVEIRA, Pedro Miranda de. A conversão do agravo de instrumento em agravo retido: decisão irrecorrível? (Lei 11.187/2005). IN: Revista Dialética de Direito processual, São Paulo: RDDP, nº 63, Jun. 2008, p.113.

[7]NOTARIANO JR., Antônio. BRUSCHI, Gilberto Gomes. Agravo contra decisões de primeiro grau. São Paulo: Editora Método, 2006, p. 96.

[8] BUENO, Cássio Scarpinella. A nova etapa do Código de Processo Civil. Vol 1. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 225.

[9] FRANZÉ, Luís Henrique. Tutela antecipada recursal. 2 ed. Curitiba: Editora Juruá, 2008, p. 207)

[10] SANTOS, Ernane Fidélis dos. As Reformas de 2005 do Código de Processo Civil: execução dos títulos judiciais e agravo de instrumento. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 128.

[11] CARNEIRO, Athos Gusmão. Recurso Especial, Agravos e Agravos Interno. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p.176.

[12] CINTRA, Antônio Carlos de Araújo. GRINOVER, Ada Pelegrini. DINMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 24 ed. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 80

[13] WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Os agravos no CPC brasileiro. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 343.

[14] BUENO, Cássio Scarpinella. A nova etapa do Código de Processo Civil. Vol 1. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 225.

[15] PINTO, Christian Barros. A inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 527 do Código de Processo Civil e o cabimento de Agravo Interno. IN: Revista dialética de direito processual. nº 71, p. 20.

[16] NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios do processo civil na Constituição Federal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 67.

[17] JÚNIOR, Humberto Theodoro. Curso de Direito Processual Civil, Volume I. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2004, p.526.

[18] OLIVEIRA, Pedro Miranda de. A conversão do agravo de instrumento em agravo retido: decisão irrecorrível? (Lei 11.187/2005). IN: Revista Dialética de Direito processual, São Paulo: RDDP, nº 63, Jun. 2008, p.107.

[19] NASCIMENTO, Bruno Dantas. Inovações na regência do recurso de agravo trazidas pela Lei n. 11.187/2005. IN: NERY JÚNIOR, Nelson. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Aspectos polêmicos e atuais: dos recursos cíveis. São Paulo: revista dos Tribunais, 2006, p. 70.